Què cal tenir en compte per poder reclamar com a persones consumidores afectades per les clàusules terra

El primer que s’ha de fer abans de reclamar és mirar si al préstec hipotecari hi ha clàusules terra.

Què són les clàusules terra ?

Són clàusules contractuals incloses en els contractes de préstec hipotecari celebrats amb les persones consumidores que  preveuen que, tot i que el tipus d’interès se situï per sota d’un determinat llindar, conegut com a terra, fixat en el contracte, la persona consumidora seguirà pagant uns interessos mínims que equivalen a aquest llindar i sense que li sigui aplicable un tipus inferior a aquest.

Aquestes clàusules s’han de buscar a l’escriptura de la hipoteca, normalment les podem trobar en els apartats de les clàusules amb títols com ara  “límits a l’aplicació de l’interès variable”, “límit de la variabilitat” o “tipus d’interès variable”. Però també és un indicatiu de la seva presència en el contracte,  el fet que des de fa temps no s’hagi produït  una baixada notòria en la quota hipotecària o aquesta s’hagi mantingut fixa.

Si no es troben fàcilment es pot consultar amb una persona especialitzada, ja sigui un advocat o advocada o a una associació de persones consumidores.

Un cop detectada la clàusula terra s’ha de mirar si aquesta clàusula terra en concret ha estat declarada com a clàusula abusiva

Què són les clàusules abusives?

Són totes les estipulacions que no han estat negociades individualment i totes les pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe causin, en perjudici del consumidor i usuari, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que derivin del contracte.

Penseu que no totes les clàusules terra són abusives i que això ho ha de determinar un tribunal.

El Tribunal suprem en la seva sentència de 9 maig 2013 (Nº de Sentència: 241/2013 – Nº de Recurs: 485/2012), establia que les clàusules terra són condicions generals de la contractació i que són clàusules imposades i no negociades de forma individual pel consumidor; per això, tot i que afecti l’objecte essencial del contracte  i sigui una clàusula lícita, s’ha de sotmetre al control de abusivitat ja que pot ser abusiva per falta de transparència. Això vol dir que s’ha de verificar si la persona consumidora  coneixia bé  les conseqüències jurídiques i econòmiques reals de la seva incorporació al contracte.

Quan són abusives les  clàusules terra?

El Tribunal Suprem, mitjançant sentència de 9 de maig de 2013, va considerar abusives les clàusules terra d’alguns bancs, perquè va considerar que les persones consumidores no havien estat informades adequadament  sobre la càrrega econòmica i jurídica que els imposaven aquestes clàusules.

En concret el Tribunal Suprem va declarar la nul·litat de les clàusules d’algunes entitats bancàries per la concurrència de les següents circumstàncies:

  • a) La creació de l’aparença d’un contracte de préstec a interès variable en què les oscil·lacions a la baixa de l’índex de referència, repercutiran en una disminució del preu del diner.
  • b) La manca d’informació suficient que es tracta d’un element definitori de l’objecte principal del contracte.
  • c) La creació de l’aparença que el sòl té com a contraprestació vinculada la fixació d’un sostre.
  • d) La seva ubicació entre una aclaparadora quantitat de dades entre els que queden emmascarades i que dilueixen l’atenció del consumidor en el cas de les utilitzades pel BBVA.
  • e) L’absència de simulacions d’escenaris diversos, relacionats amb el comportament raonablement previsible del tipus d’interès en el moment de contractar, en fase precontractual.
  • f) Inexistència d’advertència prèvia clara i comprensible sobre el cost comparatiu amb altres productes de la mateixa entitat.

Quines clàusules terra han estat declarades abusives?

Així doncs, les clàusules terra no són il·lícites sinó que són nul·les quan  no hagin estat clarament explicades i detallades a les persones consumidores. 

El Tribunal de Justícia de la Unió Europea –TJUE-, en la seva Sentència de, 21 de desembre, no qüestiona la legalitat de les clàusules terra, però  diu que en cas que la declari nul·la un tribunal espanyol, s’ha de procedir a la devolució del cobrat de més amb caràcter retroactiu.

Per tant, en primer lloc l’afectat ha d’aconseguir que un tribunal dicti una sentència al seu favor per poder reclamar les quantitats. És a dir, encara existeix la possibilitat que alguns tribunals espanyols entenguin que determinades clàusules sòl que van ser incloses en les hipoteques, no són abusives donat que la persona consumidora va estar perfectament informada de la seva presència i de les conseqüències que tenia per a ella.

Què passa si són abusives les clàusules terra ?

Si tenim clàusules terra i aquestes han estat declarades abusives per una sentència judicial, aquestes clàusules són nul·les i és com si no haguessin existit mai i per tant els bancs han de tornar les quantitats cobrades indegudament.

Des de quan es poden considerar nul·les i des de quan es poden reclamar els diners pagats de més ?  

El  Tribunal Suprem, en la seva sentència de 9 de maig de 2013, va decidir limitar els efectes en el moment de la declaració de nul·litat d’aquestes clàusules, de manera que només produís efectes de cara al futur, a partir de la data en què es va dictar la sentència.

Això es va clarificar a la Sentència del Tribunal Suprem del 25 de març de 2015 (Sentència núm 139/2015, de 25 de març. Rc. 138/2014), que va fixar doctrina jurisprudencial en el sentit que, “quan en aplicació de la doctrina fixada a la sentència de Ple de 9 de maig de 2013, ratificada per la de 16 de juliol de 2014, Rc. 1217/2013 i la de 24 de març de 2015, Rc. 1765/2013, es declari abusiva i, per tant, nul·la l’anomenada clàusula sòl inclosa en el  contracte de préstec amb tipus d’interès variable, procedirà la restitució al prestatari dels interessos que hagués pagat en aplicació d’aquesta clàusula a partir de la data de publicació de la sentència de 9 de maig de 2013 “.

Però les persones consumidores afectades van reclamar les quantitats que havien pagat indegudament a les entitats financeres a partir de la data de celebració dels seus contractes de crèdit i no pas des de la data de la sentència de 9 de maig de 2013 i per aquest motiu, el Jutjat del Mercantil n.º 1 de Granada i l’Audiència Provincial d’Alacant, davant d’aquestes pretensions, varen traslladar la qüestió  al Tribunal de Justícia de la Unió Europea –TJUE- perquè determinés si la limitació dels efectes de la declaració de nul·litat a partir de la data en que es va dictar la sentència del Tribunal Suprem era compatible amb la Directiva sobre clàusules abusives, ja que, segons aquesta Directiva, com a clàusules abusives no vinculen a les persones consumidores.

El Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en la seva Sentència de, 21 de desembre, considera que el Dret de la Unió s’oposa a una jurisprudència nacional en virtut de la qual els efectes restitutoris vinculats a la nul·litat d’una clàusula abusiva es limiten a les quantitats indegudament pagades amb posterioritat al pronunciament de la resolució judicial mitjançant la qual es declari el caràcter abusiu de la clàusula.

El Tribunal de Justícia diu que incumbeix al jutge nacional, deixar sense aplicació la clàusula abusiva, de tal manera que es consideri que aquesta clàusula no ha existit mai i que, d’aquesta manera, no produeixi efectes vinculants per a les persones consumidores.

La declaració judicial del caràcter abusiu d’una clàusula ha de tenir doncs, com a conseqüència, el restabliment de la situació en què es trobaria el consumidor de no haver existit aquesta clàusula i per tant, la declaració del caràcter abusiu de les clàusules sòl ha de permetre la restitució dels diners obtinguts indegudament pels bancs en detriment de les persones consumidores des del moment de la formalització dels contractes de préstec hipotecari.

Què s’ha de fer si una persona consumidora està afectada per una préstec hipotecari amb clàusules terra i encara no han acudit als tribunals per reclamar allò que se’ls va cobrar de més ?  

El primer que s’ha de tenir clar és que la sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016 no obliga els bancs a tornar els diners, i que per tant, cal fer una reclamació judicial per obtenir la declaració de nul·litat de la seva clàusula terra i determinar els diners que s’han de retornar.

Per poder calcular el que s’ha de retornar cal saber el que s’ha pagat de més des de l’inici.

Cal un  recàlcul del quadre d’amortització, per veure el que s’ha pagat de menys de capital i el que s’hauria pagat en cas de no aplicar la clàusula sòl, ja que a dia d’avui aquesta és l’única manera de recuperar el que els pertany.

També es pot sol·licitar la devolució de les despeses de constitució de la hipoteca, com les despeses de gestoria, impostos, taxació i notaria i també els  interessos legals de les quantitats reclamades.

Han de tornar les entitats bancàries automàticament els diners a les persones consumidores afectades sense haver d’anar a un judici?  

Com hem dit abans, la Sentència del TJUE no obliga als bancs a tornar els diners cobrats de més, però estableix que els jutges nacionals, a mesura que vagin rebent les reclamacions judicials, han de considerar que els efectes de les clàusules nul·les, per abusives, s’ha d’aplicar des del moment en que es va formalitzar el contracte del préstec hipotecari, pel que si els bancs no procedeixen a tornar els diners abans, hauran d’assumir la condemna en costes, l’ interès legal del diner, i altres despeses que encara encariran més el procés pels bancs, pel que els bancs hauran de buscar mecanismes per retornar els diners sense obligar a les persones consumidores a anar a judici.

Malgrat això algunes entitats ja han anunciat que no procediran a la devolució fins que un jutjat ho ordeni.

Ara bé, si es vol provar evitar anar a judici cal  presentar un escrit a l’oficina bancària, dirigit al servei d’atenció al client del banc, sol·licitant que s’anul·li la clàusula terra del contracte i que es reemborsin els diners pagats de més des de l’inici, que es recalculi el quadre d’amortització, la devolució de les despeses de constitució de la hipoteca, les despeses de gestoria, les de notaria i també els  interessos legals de les quantitats reclamades, entre d’altres.

S’ha de tenir molt present, que no es pot tramitar de forma simultània una queixa o una reclamació i alhora, un procediment administratiu, arbitral o judicial sobre la mateixa matèria, i per tant, la persona consumidora s’ha d’abstenir de tramitar la queixa o reclamació en aquests casos.

Si no s’obté cap resposta en 2 mesos o aquesta no es satisfactòria es pot anar, a una instància superior, cas que el banc en tingui, que és l’oficina del  Defensor del Client del banc i si  el banc no disposa d’aquest servei o la resposta tampoc no és satisfactòria es pot presentar la reclamació davant del Banc d’Espanya que emetrà un informe, que si bé no és vinculant,  ens pot ser útil per anar a la via judicial, cas que dictamini que les clàusules són abusives.

Trobareu més informació de com reclamar contra les entitats bancàries en aquest enllaç.

S’establirà un mecanisme de resolució extrajudicial per recuperar els diners?

Actualment es podrien iniciar mecanismes de mediació o d’arbitratge.

Cal recordar com funcionen aquests mecanismes, però s’ha de tenir molt clar que són voluntaris per a les entitats i les persones consumidores.

Segon ha publicat l’Agència Catalana del Consum en aquest enllaç, aquest organisme públic contactarà amb el sector bancari per veure si vol acceptar aquestes vies, pel que podeu consultar el seu portal www.consum.cat per actualitzar la informació.

Pel que fa a la mediació de consum, aquest  és un procediment voluntari de resolució extrajudicial de conflictes mitjançant el qual les persones consumidores i els bancs podrien buscar  l’obtenció d’una solució consensuada al conflicte, amb la intervenció d’una persona mediadora formada en mediació que actua de manera imparcial, experta i neutral, però en aquest cas concret, cal tenir en compte que:

  • Iniciar un procediment de mediació no garanteix que es pugui arribar a cap acord donat que les  parts són lliures d’acollir-se a la mediació així com de desistir-ne en qualsevol moment.
  • Els acords de mediació de consum són vinculants i executius d’acord amb la normativa vigent sobre la mediació.
  • No poden ser objecte de mediació quan una altra entitat de resolució alternativa o un òrgan jurisdiccional estigui examinant o ja s’hagi pronunciat sobre la resolució de la controvèrsia.
  • No poden ser objecte de mediació els fets el quals ja hagin estat objecte de mediació.
  • No poden ser objecte de mediació els fets que s’haguessin produït  en un termini superior a un any des de la data en què va presentar la reclamació a l’empresa.

Pel que fa a l’arbitratge, requereix que els bancs estiguin adherits al Sistema Arbitral de Consum i en aquest moment no hi ha cap entitat bancària adherida.

Malgrat això, tal i com va passa en el cas de les participacions preferents, les entitats bancàries es podrien adherir per aquest cas concret, però són lliures de fixar les limitacions que vulguin i per tant, segons quines siguin aquestes condicions pot donar una solució molt diferent a la que s’obtindria a la via judicial.

El Govern Espanyol també està buscant la forma d’establir un mecanisme extrajudicial per solucionar aquest cas sense haver d’obligar a les persones consumidores afectades a anar als tribunals mitjançant l’aplicació d’un codi de conducta.

I si una persona consumidora ja té una Sentència ferma contra el banc abans de la Sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016, encara pot reclamar?

En aquells processos judicials on ja hi ha sentència ferma, aquesta sentència del TSJUE no els afecta perquè hi ha cosa jutjada, però encara no està clar si es pot obrir la via perquè les persones consumidores puguin interposar noves demandes contra els bancs per recuperar la diferència.

I si una persona consumidora va arribar a un acord amb el banc abans de la Sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016, encara pot reclamar?  

Com que en alguns casos, abans de la Sentència del TJUE els bancs ja han arribat a acords amistosos amb les persones consumidores, pels quals l’entitat ha reintegrat el cobrat per les clàusules sòl a canvi de la renúncia a emprendre accions legals en el futur, o bé ja han eliminat les clàusules sol, hem de saber que en aquests casos pot ser difícil arribar a un nou acord.

De totes formes cal recordar que un acord en què les persones consumidores renuncien a demanar al banc a canvi d’una rebaixa del terra de la hipoteca o a canvi d’eliminar aquesta clàusula, són nuls, perquè l’article 10 del Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries  estableix la irrenunciabilitat dels drets reconeguts al consumidor i usuari i que la renúncia prèvia als drets que aquesta norma reconeix als consumidors i usuaris és nul·la, i també són nuls els actes realitzats en frau de llei de conformitat amb el que preveu l’article 6 del Codi civil.

En aquests casos encara es pot  presentar una demanda judicial sol·licitant la nul·litat de l’acord, la nul·litat de la clàusula sòl i la devolució de les quantitats cobrades de més.

I si una persona consumidora ja va amortitzar la seva hipoteca abans de la Sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016, encara pot reclamar?

Com que estem davant d’una acció de nul·litat per una clàusula abusiva, s’ha de tenir en compte que l’acció de nul·litat només dura quatre anys. Aquest temps comença a comptar, en els d’error, o dol, o falsedat de la causa, des de la consumació del contracte, en aquest cas, des que ambdues parts van complir amb les seves obligacions.

Com afecta la Sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016 a una persona consumidora que encara està en un procediment judicial contra el banc?

Doncs si encara no hi ha sentència ferma, en aquests casos els tribunals espanyols hauran  d’aplicar el nou criteri que ha fixat el tribunal europeu i per tant, la retroactivitat de la nul·litat de les clàusules sol declarades abusives a la data de la signatura del préstec hipotecari.

On es pot sol·licitar més assessorament ?

Resum de l’article al següent enllaç

Si el que necessiteu és recórrer a la via judicial en defensa dels vostres drets, us caldrà l’assessorament d’un advocat o advocada.

En aquests casos podeu sol·licitar més informació al Servei d’Orientació Jurídica –SOJ- que és un servei públic i gratuït d’atenció personalitzada subvencionat pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. Podeu buscar el vostre SOJ més proper al següent enllaç.

També podeu utilitzar les associacions de persones consumidores que tenen molta experiència en aquests casos i algunes d’elles estan especialitzades en temes bancaris. Trobareu les adreces de les associacions al següent enllaç.

Article publicat al blog : https://personesconsumidores.wordpress.com/

Autor:  Francesc Xavier Sánchez Moragas.

Llicenciat en dret – Especialista en dret del consum.

Adreça electrònica:  fxsanchez@icamat.org

Es recorda que l’autor d’aquest article no inserirà cap tipus de publicitat  en aquest blog. Ara bé,  WordPress, com a titular del domini,  pot fer-ho i en aquest cas la publicitat apareixerà  en l’espai inferior de l’article.

En cap cas l’autor manté cap relació amb les empreses que s’anunciïn, no en controla els continguts i per tant no n’assumeix cap responsabilitat ni comparteix necessàriament els valors publicitaris que utilitzin aquestes empreses.

Anuncis

About Francesc Xavier Sánchez Moragas

Llicenciat en dret. Assessor i formador. Especialista en temes de disciplina del mercat i drets de les persones consumidores.

Posted on 2 gener 2017, in BANCS and tagged , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , . Bookmark the permalink. Deixa un comentari.

Els comentaris estan tancats.

%d bloggers like this: